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贪污罪的辩护要点

2018-11-14 专注刑事法律服务


了解了贪污罪的概念、特征、行为手段、追诉标准以及与相关罪名的联系与区别之后,在诉讼实务中就可以有针对性地对犯罪嫌疑人或被告人进行有效的辩护。

一般来说,如果犯罪嫌疑人或被告人的行为不符合贪污罪的特征,也不构成其他犯罪,应进行无罪辩护;如果犯罪嫌疑人或被告人客观上确实实施了犯罪行为,但不一定构成贪污罪,可能构成其他罪名较轻或处罚较轻的犯罪,或者具有从轻、减轻、免于处罚的情节,则要根据实际情况,采取不同的辩护策略,如罪轻辩护或轻罪辩护,最大程度维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益,具体可以从以下几个方面进行:


(一)以是否具备犯罪主体资格进行无罪或罪轻辩护 

贪污罪的犯罪主体是特殊主体,即从事公务的人员。因此,首先从犯罪主体着手格外重要。在确认犯罪嫌疑人或被告人身份时,要弄清楚犯罪嫌疑人或被告人是否具有案涉的职务身份和便利条件,是否符合刑法上规定的贪污罪的犯罪主体资格。如果犯罪嫌疑人或被告人不具有国家工作人员等特殊的职务身份或并没有利用其职务便利,即使有非法侵占公共财物的行为,也可按照普通的侵占罪或者罪名较轻的职务侵占罪来作辩护,从而最大限度地维护犯罪嫌疑人的合法权益。因为普通的侵占罪或职务侵占罪在立案标准、量刑起点及最高法定刑量上都相对较低。

自认定身份资格时,对于本身具有国家机关工作人员身份的人员比较好确定,难点在于准确认定本身并不具有国家工作人员身份的人员的作用,以及内外部人员共同犯罪、具有不同特定身份的人员共同犯罪等,对此要严格把握刑法及相关司法解释对贪污犯罪主体资格的认定,确认其是否属于从事公务的人员,否则不应构成贪污罪。


二)以主观方面是否具有非法占有公共财物的故意作无罪或罪轻辩护 

贪污罪是直接故意犯罪,主观上须具有将公共财物非法占为己有的故意。因此,如果能够确认犯罪嫌疑人并没有将公共财物永久性占为己有的主观故意,仅仅是临时保管公共财物,但并无非法占为己有的目的,则不能认定为犯罪;或者是将公共财物转移或挪用给本人或他人使用,但并不具有永久占有的意图,也不能认定为构成贪污罪,可能构成挪用资金罪等。再如,只是单纯地破坏公共财物,本人并未占有,也没有转交给他人,也不能认定为贪污罪,可能构成故意毁坏财物罪。与贪污罪相比,挪用资金罪与故意毁坏财物罪在量刑的起点和最高法定刑上均低于贪污罪。


(三)以侵害的是否是公共财物作无罪或罪轻辩护 

贪污罪的犯罪客体是公共财物的所有权,如果犯罪嫌疑人或被告人并没有侵害公共财物的所有权也没有侵犯因执行公务代为管理的他人财产,只是单纯侵害了他人的财产所有权,如,将本人代为保管的他人财物非法占为己有,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,但数额不大,或者并没有拒不退还或交出,则不构成犯罪;如果数额较大,拒不退还或交出,则可能仅构成普通的侵占罪。


(四)以是否利用职务便利作无罪或罪轻辩护 

如果犯罪嫌疑人或被告人确实实施了犯罪行为,但没有利用自己的职务便利,只是利用了因自己在单位工作具有的一些便利条件,如熟悉环境、便于出入等,则可能构成其他犯罪,如普通的侵占罪等;或者因工作关系、朋友、同学、亲友、战友等特殊关系等与行为人职务无关的关系,也不属于利用职务之便。


(五)以是否实施侵占行为作无罪或罪轻辩护 

如果犯罪嫌疑人或被告人没有实施侵占行为,只是临时保管,但并没有实施侵占或挪用行为,则不构成犯罪;如果是短期挪用,并想在以后归还给本单位,则可能构成挪用公款罪或其他罪名,也不构成贪污罪。


(六)以涉案数额或犯罪情节是否符合立案标准作无罪或罪轻辩护 

犯罪数额及犯罪情节是认定是否构成贪污罪的重要标准。如果涉案金额较小,且不具有其他严重情节,没有达到贪污罪的立案标准,则不构成犯罪或者不构成贪污罪。尤其是根据2016年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)第一条,贪污罪中的“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”的数额起点已经大为提高,如,贪污罪中的“数额较大”为三万元以上不满二十万元,“数额巨大”是指四十万元以上不满三百万元,“数额特别巨大”为三百万元以上。

由于涉案金额及情节对定罪量刑具有重要影响,有时甚至决定着是否属于犯罪,因此在实务中要特别注意涉案金额及犯罪情节的认定。在贪污罪的涉案金额认定中,对于直接体现价格的赃款便于认定,但对于赃款之外的其他赃物,如知识产权、股权、实物等,则涉及赃物的价格认定,需要谨慎对待,避免出现鉴定价格过高的情况;对于具有从轻、减轻、免于刑事处罚情节的,尤其要予以注意。


(七)以具体犯罪表现是否符合其他罪名作轻罪辩护 

如,根据《刑法》第三百九十六条,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以私分国有资产罪定罪处罚;司法机关、行政执法机关违反国家规定,将应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人的,依照私分国有资产罪定罪处罚。对于私分国有资产罪定罪处罚,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。与贪污罪相比,私分国有资产罪定罪处罚的量刑低了很多。


(八)以其他法定理由或罪轻情节作无罪或罪轻辩护 

对于贪污罪的无罪或罪轻辩护,除了可以根据以上所讲进行针对性辩护外,还可以考虑到刑法关于无罪或罪轻的一般规定,并结合具体的犯罪情节进行辩护,虽然法律上虽没有明确规定一些特殊情节可以减轻、从轻、免于处罚,但绝不可以忽视这些情节对于量刑具有的影响,具体如下:

(1)犯罪证据是否充分、确凿,有无瑕疵;

(2)犯罪的主动性,系主犯、从犯、胁从犯还是教唆犯,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚,对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚;

(3)是否自首,自首可以从轻或者减轻处罚,犯罪较轻的,可以免除处罚;

(4)是否具有立功表现,立功可以从轻或者减轻处罚,有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚;

(5)认罪态度,认罪态度较好的可以酌情从轻处罚;

(6)犯罪阶段,属于犯罪预备、中止还是未遂,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,应当减轻处罚;

(7)悔罪表现,如积极退赃、赔偿等可以酌情从轻处罚;

(8)贪污钱款的数额

(9)贪污钱款的性质,是否属于救灾物资等特定款物;

(10)赃款的去向,是自己挥霍、用于犯罪,还是用于其他公益性支出或用于单位、部门等集体;

(11)是否取得受害人谅解

(12)是否具有前科,是否多次犯罪;

(13 )社会影响大小;

(14)单位管理是否有漏洞

(15)是否具有其他情节轻微的情形。



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